2020年3月，最高人民检察院确定在上海浦东区检察院、上海金山区检察院、江苏张家港市检察院、山东临沂市郯城检察院、广东深圳市南山区检察院、广东深圳宝安区检察院等6家基层检察院，试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”，在试点过程中，一批涉案企业由于积极配合检察机关提出的整改工作，最后案件处理结果所取得的社会效果和法律效果可以说是完全达到了改革试点的目标。为进一步扩大改革成果，保护并促进民营经济的发展，最高检于2021年4月下发了《关于开展企业合规改革试点工作方案》，决定在北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东开展为期一年的第二期试点工作。具体试点单位由上述省（市）检察院自行确定，每个省（直辖市）确定一至两个基层院作为试点。相比第一期试点，第二期试点范围大幅扩大。在试点过程中，各地检察机关纷纷制订了一些具体的操作办法，如辽宁省检察院等十家单位制定了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，湖北随州市检察机关制订了《全市政法机关开展企业合规改革试点办案工作规程（试行）》《随州市开展企业合规改革试点工作实施方案》等规定。为进一步推进企业合规改革工作，加强对这一制度的顶层设计，2021年6月3日，最高检等九个部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），这标志着合规不起诉制度在全国范围内正式进入我国司法实践。这一制度的推出，对于完善我国刑事诉讼制度、保护当事人，尤其是保护当事企业的合法权益，对于完善我国商事犯罪制度、促进我国经济的发展，均具有重要意义。

从大家对这一制度的研究现状来看，无论学界还是实务界，对这一制度的研究视角，主要集中在合规不起诉制度的教义学领域，以及企业如何利用合规不起诉制度给其带来制度红利，等等。这些研究对于这一制度在我国司法实践中下一步落地，具有非常重要的意义。但从现有的这些研究来看，很少有学者及实务者关注到合规不起诉制度在实践运行过程中可能会给司法实践带来哪些具体问题。考虑到企业合规文化形成的规律，一份合规不起诉协议或暂缓起诉协议的运行时间，可能少则一年，多则三四年。在如此长时间的协议履行过程中，这些协议条款是否符合法律规定，在后续的履约过程中，当事双方能否在严格按协议条款的约定履行各自的义务，不同的主体从不同角度出发，双方的意见极有可能会发生错位。一旦双方的意见发生错位，双方产生争议就会成为必然。这种争议既可能发生在涉案方与公诉机关之间，也可能发生在涉案方与合规监管人之间。一旦发生争议，是由检察机关自行进行裁决，还是应当由第三方进行裁决？这无疑是具有研究价值的。

同时，从《指导意见》规定的具体内容来看，法院并没有参与这一意见的制定，从逻辑上来看，检察机关与涉案企业或个人（以下简称“涉案方”）签订合规不起诉协议或暂缓起诉协议，这似乎完全是检察机关自己的事，检察机关具有完全的主导权。但是，如果一项制度的实行，没有任何其他机关的监督制约，明显有违法律的基本原则，明显与《刑事诉讼法》第7条的规定相悖，即“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”。“任何人不应当作为自己案件的法官”这一古老的法律原则，我们作为司法机关更应当予以遵守。因此，合规不起诉协议及暂缓起诉协议由检察机关来主导签订，从合理和公平的角度来说，应当由第三方对协议的签订过程、协议内容的公平与否进行监督，并赋予其一定的裁决权。以确保涉案方与检察机关能获得同等保护，确保刑事司法领域能通过合意的方式，以花费最小的成本让社会回归正义。在这一阶段对这些实际问题进行研究，完全有助于这一制度早殝完善。

从其形式上来看，合规不起诉协议及暂缓起诉协议是由检察机关与涉案方就其涉嫌犯罪行为是否提起公诉或在何种条件下可能会提起公诉所达成的一种约定，也可以称其为一种契约。而契约从其最初的渊源来看，本是民商法领域里的概念，是指当事人基于意思表示一致，就交易双方之间的权利、义务所作的约定。契约强调自由、平等、意思自治等核心理念。正是因为契约具有这些特点，故罗马法将契约定义为由双方当事人意愿一致而产生的相互法律关系的一种约定。² 契约也只有遵循自由、平等、意思自治这些核心理念，所达致的结果才能获得当事人内心的尊重，也才能真正让当事双方予以信服并自觉按协议的约定履行各自的义务。“一个人缔结契约关系，完全取决于自己的自由意志，以自己的方式去追求自己的利益，只有按照自己的意志缔结契约才能承担义务、接受约束。”³在契约签订过程中，只有主体处于平等地位，双方充分真实地表达自己的意愿，并且能兼顾到双方利益，这样的契约才是一份真正的契约。对于这样的契约，当事双方无论从道义还是从法律上来说，均应当“约定信守”。

从传统来说，刑事诉讼过程的各种法律关系主要是由公法进行调整的。在这一过程主要体现国家的强制力。但由于民主人权观念的发展，加上刑事诉讼谦抑原则、诉讼经济原则、诉权理论及程序正义理论在刑事诉讼过程中的确立，在这一以强制为主要特点的诉讼程序过程中，契约理念也逐步进入到刑事诉讼领域。正是在这样的大背景下，辩诉交易、刑事和解以及认罪认罚制度在以暴力为主要特点的刑事诉讼过程中，通过温和的司法妥协手段，以契约的表现形式纷纷参与控制犯罪、保障人权全过程，从而最终实现刑事司法领域中的妥协正义。并且，在刑事诉讼领域，以契约的观念为基础，不断推陈出新各项新制度。合规不起诉协议或暂缓起诉协议，正是以契约的基本理念为基础，通过司法实践的不断检验，最终也发展成为一类重要的解决刑事争议、平衡各种社会利益的刑事契约。

契约从私法领域一跃而进入公法领域，并且显示出其巨大的生命力。这之中既有公民与国家权力应保持动态平衡的深层次法哲学原因，也是契约本身能给国家带来优良治理方式及治理效果的实际需要。既然合规不起诉协议和暂缓起诉协议性质同为契约，就应当遵循契约的一般原则。虽然在签订过程中，公诉机关作为国家追诉权的主体，占有较强的主动性；涉案方在这一过程中，处于较为被动的地位；在一定情况下，双方力量对比较为悬殊，涉案方根本无法与公权力进行抗衡。但既然法律赋予这种协议的法律效力，就应当确保这种协议具有契约的基本属性，从而利用契约的基本属性为公平公正的刑事诉讼服务，让其比单纯的强制性司法能为社会带来更多更大的利好。如果合规不起诉协议或暂缓起诉协议是一方纯粹通过强制压制另一方来签订，这种协议从本质上来看不属于契约，而是一种命令。平等自愿与强制压服是契约与命令的本质差别。

从司法实践来看，随着刑事契约进入刑事诉讼这一传统公法调整的领域，其给国家带来的制度红利也是巨大的。通过充分尊重当事人的主体地位，让其自由表达意愿，最后在当事双方不断进行妥协过程中，达致最后判决或裁决结果，当事双方才能最大限度地尊重最后的裁决结果。这样，正义原则就会得到极大的张扬。正如罗尔斯所主张的那样：正义的原则本身就是一种公平的协议或契约。⁴由于这一结果遵循了正义，不但能给国家节省巨大的诉讼资源，也能为后续对一些服刑人员的改造带来便利。

从美国最早在20世纪90年代确立合规不起诉制度以来，世界许多国家也先后引进并确立这一司法制度。时至今日，合规不起诉制度已经成为文明国家普遍实行的一项制度。我国经历2018年的“合规元年”后，随着最高检等九个部门正式发布《指导意见》，这一制度正式进入我国的司法实践。在这一制度实行过程中，针对合规不起诉协议或暂缓起诉协议的审查，各国又形成了差异化的模式。各国的审查模式无不与各国自身的司法传统和法理理念有较大的关联。

美国于20世纪90年代将“审前转处协议制度”适用到公司犯罪案件之中，由此开启了美国合规暂缓起诉或不起诉制度。美国暂缓起诉是检察官将案件起诉至法院后，检察官与涉案企业就罚款及赔偿数额、重建合规计划等事项达成一致，由检察官与涉案企业签订暂缓起诉协议。该协议的生效是需要取得法官批准的。由于暂缓起诉协议是由法院进行审查，最后涉案企业如果按协议的约定履行自己的义务，检察官对涉案企业放弃提起公诉，涉案企业与检察官之间自然不会存在争议，双方自然就会按经过法官批准的协议结案；如果检察官认为涉案企业违反协议，而涉案企业认为自己并没有违反协议，则检察官就会恢复对涉案企业的起诉。双方之间的争议自然也会提交到法官面前，再由法官对相关争议进行裁决。当然，对于合规监管人与涉案企业的一些特定争议，检察官在一定情况下，也有权出面处理。如2010年美国出台的《格林德勒备忘录》，对解决暂缓起诉协议履行过程中涉案公司与合规监管人之间的争议问题，也提供了一定的参考意见。⁵

对于不起诉案件，由于案件并没有起诉至法院，这完全由检察官自行决定，无需由法院出面处理。不起诉协议之所以与法院无涉，也是因为一旦检察官作出不起诉决定，作为涉案企业来说，自然也是欢欣鼓舞，双方之间不可能存在争议，也无需法院介入。

虽然暂缓起诉协议需要受法院的审查，但从司法运行中的实际情况来看，法院其实会充分尊重检察官的意见，其审查也只是形式上的审查。至目前为止，还没有法院最终否决检察官提出的暂缓起诉协议。在USA v Fokker Services B.V.案中，虽然一名联邦地区法院法官以暂缓起诉协议中的条款对涉案企业过于宽大为由，否决了协议，但在上诉程序中，华盛顿特区巡回上诉法院法官又撤销了地区法院的裁决，并且其声称如何设定暂缓起诉协议的具体条款内容，完全是联邦检察官之职责，法院不应当予以干涉。⁶

英国的暂缓起诉协议只针对公司而不针对自然人。并且，为避免检察官滥用职权，英国法律规定检察官要适用暂缓起诉协议必然符合证据检验标准和公共利益检验标准。检察官与涉案企业签订暂缓起诉协议后，协议必须经过法院的批准才能生效。最终，如果检察官认为涉案企业遵守协议，准备作出撤回起诉决定，同样需要法院的批准。并且，一旦暂缓起诉协议获得法院的批准，法院应当以公开听证会的方式将暂缓起诉协议的内容对社会进行公布。从这些情况看，暂缓起诉协议的审查权仍然掌握在法院手中。

在新加坡，检察官与涉案方达成暂缓起诉协议后，暂缓起诉协议需要新加坡高等法院进行审查。法院审查协议时，主要审查协议是否符合司法公正原则。法院只有确认协议条款公平和合理，并且相应措施也与当事人的责任相称，法院才会批准协议。同时，协议一旦获得批准，双方即应按协议的约定严格履行自己的义务，检察机关也应当将获批的协议向社会公布。在协议履行过程中，如果检察机关认为确需变更协议，也得向法院提出申请，由法院重新进行审查。如果在协议履行过程中，检察机关认为涉案企业违反协议条款，也得申请法院认定，而且检察机关承担着证明涉案方存在违约情形的举证责任。只有法院认定涉案方存在违约情形的情况下，法院才会批准检察机关的起诉申请。⁷

法国为大陆法系国家，其法律传统与上述国家不同。但法国在引进并适用合规不起诉制度时，其法律规定与普通法系国家就该制度的法律规定并没有太大差别。根据《萨宾第二法案》，虽然法院对检察机关与涉案企业签订暂缓协议的具体条款不能作过多干涉，但该协议的生效，最终是需要法院批准的。法院同样要对协议内容的公平和公正性进行审核。如果检察机关认为涉案企业违反了协议约定，拟恢复起诉，同样需要取得法院的同意。

从以上各国的情况来看，对检察官与涉案企业达成的暂缓起诉协议，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，无一例外均赋予了法院对其进行审查的权力，暂缓起诉协议只有经过法院的批准才能生效。批准后的协议还要对社会公布，以接受社会的监督。但法院在对暂缓起诉协议进行审查时，各国审查力度存有一定的差异。相对来说，美国检察官的权力比其他国家检察官的权力更大，法院对检察官的干涉较少。尤其是对检察机关与涉案方签订的合规不起诉协议，基本不予审查，完全是由检察机关自行决定。在其他国家，法院对于检察官与涉案方达成的协议，无论是合规不起诉协议还是暂缓起诉协议，均要求进行实质审查。只有这些协议符合公平、公正及相称原则，法院才会批准协议生效。并且，对于协议在后期履行过程中的各项争议，法院同样具有相应的裁决权。这种裁决权与法院对合规不起诉协议或暂缓起诉协议的审查权是分不开的，审查实际也是一种裁决，裁决同样也是一种审查，两种权力的汇总，最终构成了法院对检察官与涉案方签订暂缓起诉协议进行监督与制约。合规不起诉协议或暂缓起诉协议的签订与履行要由法院进行监督与制约，与这些国家根深蒂固的权力制约理念具有较大的关系。同时，这也与司法权具有“终结性”特征相关联。因为“‘终结性’是对司法裁判活动在终结环节上的要求，也就是要求裁判活动必须具有终结性，从而具有‘定纷止争’的效力。”⁸

一个国家的司法传统对一个国家法律制度的确立，是存在巨大影响的。这种影响既有潜在力量，同样也有直接力量。因此，我们在建构我国合规不起诉制度中的审查模式时，同样也应当考虑到中国的司法传统及司法现实情况。只有这样，推出的新制度才能接地气，才更具生命力。

合规不起诉制度在美国进入司法实践后，世界多国均引进并实施了这一制度，由于各国国情及历史传统存在差异，具体的制度设计也存在或多或少的差异。我国在引进并实行这一制度时，也应当兼顾到我国的司法传统与经济社会现实，从而设计出符合我国国情的合规不起诉制度。具体来说，我国在建立具体的合规不起诉制度时，不能忽视如下主要客观现实情况。

一是传统的经济发展模式。我国经过改革开放四十年的发展，于2010年已经跃升至世界第二大经济体。据英国“经济与商业研究中心”（CEBR）预测，中国将在2030年成为世界头号经济体。在这改革开放几十年的发展过程中，中国经济始终是粗放型经济发展模式。经济发展地区不平衡、经济发展与资源环境不平衡、经济发展贫富差距较大等问题比较突出。正是因为粗放型经济发展模式，在经济发展过程中，一些产品质量类犯罪、食品安全类犯罪、环境污染类犯罪以及金融诈骗类犯罪呈高发状态。一些地方政府及企业通过杀鸡取卵方式推进经济发展。这极大地影响到经济持续稳定发展，也决定了国家治理手段亟须更新。这些犯罪绝大多数属于商事类犯罪。而合规不起诉制度也主要是针对商事类犯罪进行设计，因此，也正是因为这种经济发展模式带来的犯罪类型化呈现出的这一特点，为合规不起诉制度的广泛推行提供了条件。

二是现有的经济结构。中国经济经过改革开放四十多年的发展，民营经济异军突起，成为国民经济重要组成部分。从这几年检察机关实施合规不起诉试点情况来看，适用合规不起诉的企业大多是一些中小微民营企业。国有企业及民营大企业相对来说，生存压力相对较小，管理相对规范，也有经济能力开展法律风险防范。而中小微企业无论是在人才，还是在经济基础上，防范刑事风险的能力较低。在可预见的未来，即使合规不起诉制度全面推行，中小微企业仍然是适用合规不起诉制度的主要对象。

三是企业家群体多数缺乏企业家精神的现实。由于一些企业家缺乏企业家精神，导致企业家们一心想着去赚“快钱”，只要能赚快钱，什么都可以做，什么都敢做，突破法律红线的行为也不鲜见。因此，企业不但难以做大做强，企业家由此失去人身自由的案例也经常见诸报端。

四是刑事司法领域中重打击、轻防范理念比较明显。一些司法机关在办理案件过程中，由于受到各种考核指标的约束，导致很多办案人员为办案而办案。刑事处罚的原则应当是以教育为主、惩罚为辅。惩罚犯罪是为让其他人不去犯罪。只有这样，法治秩序才能进入良性循环状态。而合规不起诉制度贯彻的是刑法预防理念。通过办理一件案件，让企业改变经营陋习，养成合法经营的习惯，这需要办案机关同步调整办案理念，以更强的社会责任感来承办每一起案件。

五是公安、检察机关部分办案人员的证据意识虽然有所提升，但整体来看仍然比较薄弱。《刑事诉讼法》规定的刑事案件的证明标准为：事实清楚，证据确凿，排除合理怀疑。近些年，由于以审判为中心诉讼理念的进一步加强，公安机关、检察机关在办理案件时，收集证据的能力虽然有了很大的提升，但不可否认的是，并不是每一件案件均达到了这一证明标准。在认罪认罚制度推行过程中，一些办案人员为提高认罪认罚率，将一些证据并不充分的案件，通过各种方式也以当事人认罪认罚的方式来结案，从某种意义上来看，这即是办案人员证据意识不强的表现。为防止认罪认罚的非自愿性，最高检新近又配套推出认罪认罚过程中的同步录音录像制度，如果法院在庭审过程中能认真审查这些同步录音录像，这对确保当事人认罪认罚的自愿性应当能起到一定的制约作用。但从根本上来说，只有以审判为中心的刑事诉讼理念真正得到全面贯彻落实，刑事司法实践中的证据意识才能获得真正的同步提升。

作为从域外引进的合规不起诉制度，如何让其在中国最大限度地发挥优势，让其最大限度地为中国社会经济发展服务，我们应当结合中国的国情和法律实践传统，结合中国的具体特点，对其改良优化，使之符合中国实际。

从最高检主导的合规不起诉制度来看，合规不起诉试点制度基本是由检察机关进行主导的。法院完全是排除在这一制度之外。不但未涉及合规不起诉或暂缓起诉协议的审查机构，更没有涉及合规不起诉协议或暂缓起诉协议履行过程中发生争议的解决模式。结合上文分析的中国的实际情况来看，要让这一制度更好地发挥作用，应当在现行试点制度的基础上，对其中下述三方面的内容进行完善。

其一，合规不起诉制度应当明确引入法院审查制度。由法院对协议内容进行审查，这是目前世界上所有确立合规不起诉制度的通例。之所以要由法院对协议内容进行审查，是因为协议是由检察机关与涉案方签署，由当事一方自己进行审查，这对另一方来说，明显存在不公平。利益回避原则是司法程序的通识。世界上建立合规不起诉制度的国家，无论协议的生效，还是协议的履行，均是由法院作为监督的第三方。即使对检察官充满高度信任的美国，仍然要设置由法院批准暂缓起诉协议生效的审查程序。虽然法院在实践中表现出对检察官意见的高度尊重，但设置法院审查程序还是可以最大限度地防止检察权的恣意。在英国、加拿大、新加坡、德国、澳大利亚、法国等国家，法院完全在行使实质的审查权。我国实行的认罪认罚制度实施过程中表现出来的问题，也说明赋予法院对协议的审查权十分有必要。我国现行司法实务中存在的一些实际问题，如刑事司法领域中重打击、轻防范理念比较明显，加之部分办案人员的证据意识比较薄弱等，这些特点决定了应当赋予法院对协议的审查权。扩大司法权在合规不起诉制度中的作用，从而对检察权进行适度制约，在现行司法体制下，可以最大限度地保证涉案方的合法权益，让实然下的合规不起诉制度最大限度地符合这一制度设立的初衷。

法院对合规不起诉协议或暂缓起诉协议的审查权，主要体现于两个方面：其一，协议的生效要经过法院进行确认。检察官与涉案方签订的合规不起诉协议或暂缓起诉协议的内容，应当经过法院审查批准。让法官对协议内容的公平性和合法性进行把关，还可以让法官对涉案方签订协议的自愿性进行审查，以确保协议内容属于涉案方的真实意思表达。合规不起诉协议或暂缓起诉协议，从其性质来看，既然属于一种公法契约，“契约签订前的协商过程正是缔约方参考对方要求、对自身利益要求让步、限制并寻求妥协以达成共识的过程，而且契约中合意交换的目的是保证这种交换的标准化以方便长久维持。”⁹如果协议内容不是涉案方的真实意思表达，协议后续的履行过程无疑就会充满变数。

其二，如果协议性质为暂缓起诉协议，在协议履行过程中，如第三方组织人员或检察官与涉案方就协议履行情况发生争议，同样应当将争议提交法官，由法官裁决。毕竟暂缓起诉协议履行期限有时可能长达几年之久，而暂缓起诉协议的条款也不可能面面俱到。如果涉案方确实履行了暂缓起诉协议的内容，检察机关出于某种原因，可能是出于经济目的，也可能是其他目的，仍然要对涉案方提起公诉，在此种情况下，如果法律将这种争议确定由检察机关进行裁决，而检察机关作为协议一方，对于涉案方来说，是明显不公平的。这一争议只能提交给第三方来裁决，才能最大限度地确保裁决结果公平公正。

其三，即使检察机关确定协议性质为合规不起诉协议，这种不起诉协议也应当经过法官批准后才能生效。从国内外推行合规不起诉制度的实践来看，在签订合规不起诉协议时，往往会伴随着对涉案方进行大量的罚款。在我国的司法现状下，一些办案机关可能会出于经济目的，逼迫并没有违法违规的企业签订这一协议，将这种权力完全交付给检察机关，而不让其受程序制约，这极有可能会提高其滥用权力的风险。将这种协议交由法院进行审查，完全可以发挥刑事诉讼法所确立的办案机关之间“相互制约”的作用。

在实行合规不起诉制度的国家，在赋予法院协议审查权时，对法院审查行为同样设定了一定的审查标准。中国在引进并适用合规不起诉制度时，在赋予法院协议审查权的同时，应当为法院设定审查标准。其中最重要的标准应当包括如下内容：

（一）证据标准

检察机关无论是与涉案方签订合规不起诉协议还是签订暂缓起诉协议，均应当提供初步证据证明涉案方有犯罪行为发生。检察机关在签订协议前，应当收集涉案方有犯罪事实的证据。如果没有证明涉案方存在犯罪行为的证据，法院不应当批准协议的生效。适用合规不起诉制度，其基本前提应当是涉案方确实存在犯罪行为。杜绝将没有证据证明存在犯罪行为的主体作为合规不起诉协议的办案对象，否则将会极大地损害这一制度的公信力，从而让社会产生反法治的新问题。

（二）符合公平、合理和相称原则

这一标准是新加坡法院在审查不起诉协议和暂缓起诉协议时应当考虑的标准。其内涵包含了英国的公共利益检验标准，但整体内涵又比公共利益检验标准要宽泛。其不但要求法院在审查不起诉协议和暂缓起诉协议内容时，应考虑到社会公共利益，也要求法院从涉案方本身客观情况以及参考其他行为相类似的涉案方与检察机关所签订的协议内容情况，来分析判断协议是否应获批准。如果这一原则获得遵守，这可以确保“同案同判”的司法原则能贯穿于司法实践。

（三）罚款数额不宜过高

在检察机关和涉案方签订合规不起诉协议或暂缓起诉协议时，一般来说，均会同时对涉案方进行罚款。从美国、英国、法国等国家的情况来看，办案机关对涉案方动辄适用数亿甚至数十亿美元的罚款，这让企业在逃脱刑事制裁的同时，也会承担巨大的经济压力，颇有点“死罪可免、活罪难逃“的意思。中国未来适用合规不起诉制度，从中国经济的现实情况来看，有一点基本是可以预见，这一制度可能会主要适用于中小微企业。这些企业本身的经济能力有限，他们之所以铤而走险进行犯罪，大多数情况下也是由于生存艰难所致。而我国之所以要引进并适用这一制度，也是为了避免“办理一件案件，拖垮一个企业”现象继续发生，从而让这些存在一定问题的企业通过“痛改前非”，继续为社会作出贡献。如果在适用这一制度时，对企业科处较高额罚款，涉案方即使逃脱刑事处罚，企业最终还是会面临破产的结局。因此，在对涉案方设定罚款数额时，应当根据涉案方的财产情况设定最高限额。最好的方式是确定罚款所占涉案方（尤其是涉案企业）净资产的比例，而不应当机械地确定罚款的绝对数额。