【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】
一、法律规定
《刑法》第二百八十五条第三款规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
二、条文释义
本条是关于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪及其刑事处罚的规定。所谓提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。本罪构成要件如下：
（一）本罪从客观上来看
本罪的主体是一般主体。达到一定年龄，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。按《刑法》规定，单位亦可构成本罪。
从危害行为和危害结果来看，本罪表现为提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。
（二）本罪从主观上来看
本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。
三、立案标准
只要有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为，达到情节严重的程度，即可构成本罪。具体什么叫情节严重，法律并没有具体规定，办案机关可根据具体情况酌情裁量。
四、风险防范
本罪对于软件行为来说，本罪是高发风险的罪名。对于本罪的预防，主要注意如下两方面的措施：
（一）建立专门部门，对自行开发或受委托开发或销售的软件的功能的合法性进行审查
开发软件，首先应当回避开发以侵入、非法控制计算机信息系统为功能的软件；受托开发软件的，也应当拒绝就此类软件受托进行开发。企业应当设置相关审核部门，对软件开发、销售的合法性进行审核。
（二）对企业业务开发及销售人员进行法律培训
为防范本罪，应当对企业业务开发及销售人员就计算机犯罪进行相关法律培训。先知法、懂法，才有可能依法、守法。
五、案例评析
（一）案例简介：
（2020）苏1202刑初536号
江苏省泰州市海陵区人民检察院指控，2019年5月至12月间，被告人崔某、黄某、古某、施某在未取得优某、爱某等视频网站授权的情况下，开发、运营可以以非会员权限观看优某、爱某等视频网站会员视频的手机APP“蝴蝶影视”、“蝴蝶精灵”、“海豚宝”，通过刊登收费广告、发展下级代理等方式牟取非法利益，并约定广告收益由被告人崔某、黄某、古某、施某分别按比例分成，代理推广收益单独归被告人崔某所有。其间，被告人崔某负责提供原始用户数据、招募合伙人及普通代理，被告人黄某负责招揽广告投放业务，被告人古某负责技术开发和维护，被告人施某负责协调工作。至案发，上述APP后台注册用户达140万余人，被告人崔某、黄某、古某、施某通上述APP非法获利人民币2146531.1元，其中，被告人崔某分得人民币1054724余元，被告人黄某分得人民币730385余元，被告人古某、施某各分得人民币180711余元。
被告人刘某、韦某、谢某、张某在明知上述APP可以以非会员身份观看优某、爱某等视频网站会员视频的情况下，仍向居住在本市海陵区的李某等人销售或提供上述APP的合伙人、普通代理权限或激活码，其中，被告人刘某非法获利人民币10290元，对应APP后台激活用户数为1901人次；被告人韦某非法获利人民币24401元，对应的APP后台激活用户数为2652人次；被告人谢某非法获利人民币41242元，对应的APP后台激活用户数为5920人次；被告人张某非法获利人民币10659元，其对应的APP后台激活用户数为9741人次。 经鉴定分析，“蝴蝶精灵”等APP软件能够播放优某等视频网站的视频，上述软件服务器中的优某等视频网站的视频数据来自于优某等网站服务器。
被告人崔某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名有异议，本案被告人不存在对正规网站数据库的侵入和非法控制，而是通过链接的“百域阁”“思古解析”等提供的端口来播放视频，这样的行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪名的侵入和非法控制两个特征，应该构成销售侵权复制品罪，对公诉机关的量刑建议不持异议，建议法庭考虑被告人具有法定或酌定的从轻情节，对其适用缓刑。被告人张某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名有异议，认为本案更倾向于侵犯著作权罪，对公诉机关的量刑建议认为过重，本案被告人的主观恶性较小，获利也较小，相比较于其他类型的案件，这样的量刑结果明显过重。建议法庭在量刑时要考虑被告人行为的社会危害性和获利数额来合理量刑。
其他被告人及辩护人对本案的定性不持异议，只是认为各被告人存在从轻量刑情节。
后法院经审理查明，2019年5月至12月间，被告人崔某、黄某、古某、施某在未取得优某、爱某等视频网站授权的情况下，开发、运营可以以非会员权限观看优某、爱某等视频网站会员视频的手机APP“蝴蝶影视”、“蝴蝶精灵”、“海豚宝”，通过刊登收费广告、发展下级代理等方式牟取非法利益，并约定广告收益由被告人崔某、黄某、古某、施某分别按比例分成，代理推广收益单独归被告人崔某所有。其间，被告人崔某负责提供原始用户数据、招募合伙人及普通代理，被告人黄某负责招揽广告投放业务，被告人古某负责技术开发和维护，被告人施某负责协调工作。
至案发，上述APP后台注册用户达140万余人，被告人崔某、黄某、古某、施某通过上述APP非法获利人民币2146531.1元，其中，被告人崔某分得广告收益人民币588951元，获取推广收益人民币465773.06元，合计获利人民币1054724余元，被告人黄某分得广告收益人民币730385余元，被告人古某、施某各分得广告收益人民币180711余元。
被告人刘某、韦某、谢某、张某在明知上述APP可以以非会员身份观看优某、爱某等视频网站会员视频的情况下，仍向居住在泰州市海陵区的李某等人销售或提供上述APP的合伙人、普通代理权限或激活码，其中，被告人刘某非法获利人民币10290元，对应APP后台激活用户数为1901人次；被告人韦某非法获利人民币24401元，对应的APP后台激活用户数为2652人次；被告人谢某非法获利人民币41242元，对应的APP后台激活用户数为5920人次；被告人张某非法获利人民币10659元，其对应的APP后台激活用户数为9741人次。
经鉴定分析，“蝴蝶精灵”等APP软件能够播放优某等视频网站的视频，上述软件服务器中的优某等视频网站的视频数据来自于优某等网站服务器。
关于本案的定性和被告人的地位、作用问题，针对部分辩护人提出的辩护意见，法院综合评判如下：
1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有避开或突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的”程序、工具，应当认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。本案被告人崔某、黄某、古某、施某开发的蝴蝶精灵等APP，没有获得优某等公司的授权，而是采用嵌入第三方链接的方式，实现播放官网付费视频的功能。根据国家林业局森林公安司法鉴定中心依法出具的《物证检验报告》，证实蝴蝶精灵等APP软件能够播放优某等视频网站的视频，上述软件服务器中的优某等视频网站的视频数据来自于优某等网站服务器。上述四名被告人的行为均符合上述司法解释的规定，且根据各被告人获取的违法所得情况，均系情节特别严重。被告人施某案发时系深圳某科技有限公司的法定代表人，与公司其余三名股东对涉案APP的开发进行了共同协商，并约定按照股东所持公司股份比例参与分红，且实际分得了广告收益，故不能认定被告人施某在与被告人崔某、黄某、古某实施的共同犯罪中作用较小。
2.本案被告人刘某、韦某、谢某、张某明知涉案蝴蝶精灵等APP的销售价格明显低于各大官网的会员价格，涉嫌侵权或者违法犯罪，为了获取利益，对涉案APP进行线上推广并销售，且上述被告人在推广过程中，APP后台激活用户数均已达到情节特别严重的标准，均应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪追究刑事责任。经查，上述四名被告人均是被告人崔某的下级代理，在实施推广的过程中均有积极作为，并产生了情节特别严重的后果，故不能认定该四名被告人为从犯或者作用较小。鉴于该四名被告人违法所得数额较低，主观恶性不大，悔罪意识较强，本院在适用罚金刑时酌情予以从轻处罚。
法院经审理后认为，被告人崔某、黄某、古某、施某、刘某、韦某、谢某、张某开发或销售具有突破计算机信息系统安全保护措施、未经授权获取计算机信息系统数据功能的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入计算机信息系统程序、工具罪。被告人崔某、黄某、古某、施某系共同犯罪。公诉机关的指控成立。法院综合各种情况，分别判决各被告人三年至五年不等的有期徒刑，同时适用三年至五年不等的缓刑。
（二）简要评析
本案例即是关于本罪的经典案例。本案各被告人之所以触犯本案，与他们的法律意识淡薄具有较大的关系。本罪在软件企业属于高发罪名。企业在开发或销售软件程序时，应当提前对于该软件的性质进行合法性论证。尤其是在受托开发软件时，更应当进行论证。如果软件程序涉及到可能会侵入或控制其他人计算机信息系统，应当拒绝承接该业务。软件开发或销售企业，应当设置专门审核岗位，在软件程序提供给他人前，应当由该岗位人员进行审批后，方可交付给他人。
来源：《企业刑事风险防范行为指引》余尘 著，法律出版社出版
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