【倒卖文物罪】

一、法律规定

《刑法》第三百二十六条规定，以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

二、条文释义

本条是关于倒卖文物罪及其刑事处罚的规定。所谓倒卖文物罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。本罪的构成要件如下：

（一）本罪从客观上来看

本罪的主体为一般主体。达到一定年龄，具有刑事责任能力的自然人，以及单位均可构成本罪。

从危害行为和危害结果来看，本罪表现为倒卖国家禁止买卖的文物，情节严重的行为。

倒卖，是指以牟利为目的购买或出售，以及购买并出售国家禁止经营的文物的行为。倒卖对象必须是国家禁止经营的文物，否之则不构成本罪。同时，要求达到情节严重的程度。

情节严重，是指倒卖三级文物非法获利数额较大，或非法经营数额较大，或多次倒卖三级以下文物、倒卖三级以下文物多件的等情节。而倒卖二级文物的、倒卖一级文物的，非法获利数额巨大的、非法经营数额巨大的、或者倒卖稀世国宝的等等，则属于情节特别严重。

（二）本罪从主观上来看

本罪在主观方面表现为故意，且必须是以牟利为目的。

三、立案标准

根据《刑法》第三百二十六条的规定，有下列情形的，应予立案：

（1）倒卖三级文物的，非法获利数额较大的，非法经营数额较大的；

（2）多次倒卖三级以下文物、倒卖三级以下文物多件的等情节；

（3）倒卖二级文物的、倒卖一级文物的，非法获利数额巨大的、非法经营数额巨大的；

（4）倒卖稀世国宝的。

四、风险防范

本罪对于从事艺术品经营的企业来说属于高发风险的罪名。由于本罪属于故意犯罪。故对于本罪的防范，主要注意以下几个方面的问题：

（一）加强业务研究，提升识别文物的水平

从事文物经营的企业，应当加强业务研究，准确识别文物的级别，避免

出现将高级别文物进行不当出售的行为。

（二）加强法律学习，提升法律意识

国家在文物管理方面制定了许多法律、法规，企业应当加强法律、法规的学习，提升法律意识，避免由于不懂法而触犯法律的情形发生。

五、案例评析

（一）案例简介

公诉机关指控：2015年6月13日，为了牟利经事前预谋，被告人李XX、魏XX、冯XX乘坐李CC（已行政处罚）驾驶的车辆从宁夏出发，分别沿路在宁夏隆德县、甘肃省平凉市、庆阳市、宁县、合水县等地的古玩城及古玩城外的地摊上低价收购文物。被告人李XX先后收购了新石器时代的玉璜1件、清朝的光绪戊戌石印善本书2套（共计8本）、秦汉时期的铜押印1枚。被告人魏XX收购了秦汉时期的铜押印2枚。被告人冯XX收购了春秋时期的變纹玉饰1块。2015年6月15日四人行驶至延安市柳林南高速路口时被查获。经延安市文物局鉴定意见，新石器时代的玉璜1件、清朝的光绪戊戌石印善本书2套（共计8本）、秦汉时期的铜押印1枚、秦汉时期的铜押印2枚、春秋时期的變纹玉饰1块均为国家三级文物。另外，当场还查获李XX持有一般文物15件、魏XX持有一般文物5件、冯XX持有一般文物3件。

据此，公诉机关认为被告人李XX、魏XX、冯XX以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其三人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以倒卖文物罪追究其三人的刑事责任，提请本院依法判处。

被告人李XX对公诉机关指控其的犯罪事实与罪名均无异议，当庭自愿认罪，并恳请法庭从轻处罚。

辩护人吴鹏炜认为，被告人李XX的行为不构成倒卖文物罪，首先延安市文物研究所无权对案件涉及的文物进行鉴定，该研究所既不是司法鉴定机构，也不是国家文物局指定的机构，没有文物鉴定资质，故出具的鉴定结论无效；第二，三被告人各自购买的物品无证据证明系国家禁止买卖的文物，指控被告人李XX购买的四件物品不是盗墓或走私所得，也不是馆藏文物，而是在古玩城购买，该古玩城是政府许可开办的古玩集中交易场所，而且司法机关并没有追究卖方的刑事责任，应推定四件物品系卖方合法所有，并依法转让给李XX，李XX取得四件物品合法，无论其是否属于文物，都不会构成”国家禁止买卖的文物”；第三、三被告人主观上没有牟利的直接故意，三被告人是宁夏收藏协会会员，出于收藏爱好各自购买的一件或几件物品，没有出售的行为和意思表示；其四、被告人李XX的行为即便构成犯罪，其犯罪情节轻微，应免予刑事处罚，其犯罪行为还停留在犯罪预备或未遂阶段，仅有购买行为，没有出售行为，而且该犯罪行为并未造成损害后果，不具有社会危害性，且其系初犯，归案后能如实供述罪行，具有悔罪表现，也应对其减轻或者至少从轻处罚。

辩护人屈继宏认为，被告人李XX的行为不构成倒卖文物罪，首先，其主观上没有倒卖文物牟利的故意，客观上也没有将文物倒卖出售；其二、延安市文物研究所没有对文物等级进行鉴定的职能，未按我国《司法鉴定机构登记管理办法》的规定合法取得《司法鉴定许可证》，其聘请的鉴定人员王沛、樊俊成、杜林渊三人也未依法取得司法鉴定人资格，故其出具的鉴定结论书缺乏真实、客观、合法性；其三、被告人李XX的行为即便构成犯罪，建议法庭能够考虑其认罪态度予以从轻处罚。

被告人魏XX对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，但认为其行为不构成犯罪，如若构成犯罪，恳请法庭从轻处罚。

辩护人李跃进认为，被告人魏XX的行为不构成倒卖文物罪，首先，其没有事前预谋，也没有倒卖文物的事实，魏XX对文物进行了收藏，公民收藏文物不要求经营许可证及收藏证，”以牟利为目的”，根本无从谈起；其二、文物鉴定应由省级文物主管部门或者经指定的有条件的市级文物主管部门组织三名以上有专门知识的人参加，鉴定人应写出鉴定书或者评定书，文物鉴定应当以省级文物鉴定机构的意见为准，延安市文物研究所不具备文物鉴定资质，出具的鉴定意见不应采信；其三、即便其行为构成犯罪，建议法庭对其免于刑事处罚。

被告人冯XX对公诉机关指控其的犯罪事实与罪名均无异议，当庭自愿认罪，并恳请法庭从轻处罚。

辩护人钱卫清对冯XX的辩护意见与辩护人吴鹏炜的一致。

法院经审理后认为：被告人李XX、魏XX、冯XX以牟利为目的，非法收购国家禁止经营的三级文物、一般文物数件，并在运输途中即被抓获，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立，依法应予以惩处。本案中，各被告人涉案的国家禁止经营的三级文物、一般文物数件，均未出售，未造成文物流失无法追回等严重后果，且未获利，依法可酌情从轻处罚。被告人李XX、冯XX当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，且被告人冯XX在所在社区表现良好，无重大不良影响，故对其可适用缓刑。被告人魏XX对指控其犯罪事实无意见，仅对罪名有意见，其在庭审辩论终结阶段，恳请法庭从轻处罚，应认定为自愿认罪，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对辩护人吴鹏炜、屈继宏、李跃进、钱卫清认为，三被告人主观上没有以牟利为目的，也没有倒卖文物的事实，三被告人是宁夏收藏协会会员，出于收藏爱好各自购买的一件或几件物品，没有出售的行为和意思表示，仅出于爱好而收藏，其三人的行为不构成倒卖文物罪的辩护意见，经查，被告人李XX、魏XX、冯XX是乘车分别在宁夏、甘肃沿途低价非法收购三级文物、一般文物，后伺机出售，从中谋取差价利润；四辩护人向法庭提供各被告人有合法收藏证，推定购买属合法收藏行为，经核实，该收藏证是在该案案发后办理，且收藏证也不能推定三被告人的行为属合法行为；本案中，三被告人既有非法收购、运输的行为，也有“低价收购高价出售”从中牟利的主观故意，且《刑法》第326条中的“倒卖”，泛指非法收购、贩运、转手卖出等行为，收购或正在运输途中即被抓获，即使尚未出卖也构成本罪，故四辩护人的上述辩护意见，法院不予采纳。对四辩护人认为，延安市文物研究所无权对案件涉及的文物进行鉴定，该研究所既不是司法鉴定机构，也不是国家文物局指定的机构，没有文物鉴定资质，鉴定人员王沛、樊俊成、杜林渊均未依法取得司法鉴定资格，出具的鉴定结论无效的辩护意见。经查，延安市文物研究所有由国家事业单位登记管理局制发的”事业单位法人证书”，其宗旨和业务范围包含受委托进行司法鉴定的业务；1994年11月2日，陕西省文物事业管理局印发的（94）陕文物文发第51号”关于同意咸阳等地市有关同志承担文物司法鉴定工作的通知”中指定樊俊成、王沛等五人承担延安市（原延安地区）内公安机关、法院、检察院涉及案件的文物鉴定工作，鉴定限于三级以下文物（含三级）；按照1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，文物鉴定须文物主管部门组织有专门知识的人参加，历史学副教授杜林渊属有专门知识的人，受聘参加鉴定工作。故本案中延安市公安局宝塔分局聘请延安市文物研究所对涉案文物进行鉴定，延安市文物研究所聘请文物鉴定人樊俊成、王沛、杜林渊依法进行了鉴定，鉴定程序合法有效，四辩护人的上述辩护意见，法院不予采纳。对辩护人吴鹏炜、钱卫清认为，指控被告人李XX、冯XX分别购买的物品不是盗墓或走私所得，也不是馆藏文物，而是在古玩城购买，该古玩城是政府许可开办的古玩集中交易场所，而且司法机关并没有追究卖方的刑事责任，应推定购买的物品系卖方合法所有，是依法转让给李XX、冯XX的，李XX、冯XX取得该物品合法，无论其是否属于文物，都不会构成”国家禁止买卖的文物”的辩护意见，经查，案发后，延安市公安局宝塔分局民警押解被告人冯XX对涉案古玩城地点进行辨认，发现涉案平凉市崆峒区、庆阳市西峰区、宁县古玩城均已关闭，辩护人以古玩城是政府许可开办，从而推定被告人李XX、冯XX购买的文物属合法所有，无事实和法律依据，法院不予采纳。对辩护人吴鹏炜、李跃进、钱卫清认为，三被告人即便构成犯罪，因犯罪情节轻微，建议法庭免予刑事处罚的辩护意见，法院不予采纳。对辩护人屈继宏认为，即便构成犯罪，建议对被告人李XX从轻处罚的辩护意见，法院予以采纳。根据被告人李XX、魏XX、冯XX的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，法院均判决各被告人一年三个月有期徒刑，并处罚金人民币10000元。

（二）简要评析

本罪的对象是国家禁止经营的文物。而对于文物的认定事关定罪量刑，必须慎重。所谓“国家禁止经营的文物”，是指受国家保护的并由国家有关主管部门核定公布的属于禁止经营的文物。1992年国家文物局等部门就曾下发《关于加强文物市场管理的通知》，规定了部分禁止经营的文物的具体范围。未经许可，不得经营的一、二、三级珍贵文物以及其他受国家保护的具有重大历史、文化、科学价值的文物。从本案来看，倒卖行为，包括了购买行为。因此，即使购买重要文物，亦可能购成本罪。故企业要防范本罪的风险，对于重要文物，应当拒绝进行交易，不但不能卖出，同样亦不能买进。

来源：《企业刑事风险防范行为指引》余尘 著，法律出版社出版

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