【非法转让、倒卖土地使用权罪】

一、法律规定

《刑法》第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

二、条文释义

本条是关于非法转让、倒卖土地使用权罪及其刑事处罚的规定，所谓非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。本罪的构成要件如下：

（一）本罪从客观上来看：

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可成为非法转让、倒卖土地使用权罪主体。依据《刑法》第二百三十一条规定，单位亦能成为非法转让、倒卖土地使用权罪。按《刑法》第三十一条的规定，单位犯本罪时，实行双罚制，既对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按相关条款规定判处刑罚。

本罪危害行为和危害结果表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

所谓土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权转让给他人的行为。转让方式包括出售、交换和赠送。按《土地管理法》的规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权是不得进行转让的。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务应当随之转移。土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权同时转让，并且应当依照规定办埋过户登记。如果将土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让如果违反上述规定，即为非法转让。

所谓倒卖土地使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，有的是明码标价予以出卖；有的则是以某种形式掩盖其土地使用权买卖之实。

所谓情节严重，包括下列情形：（1）多次实施非法转让、倒卖土地使用权行为；（2）非法转让、倒卖土地使用权数量较大的；（3）牟取非法利益较大的；（4）造成土地严重破坏或荒芜；（5）其他情形。

（二）本罪从主观方面来看：

本罪在主观方面表现为故意，并且得以牟利为目的，该主观目的是该罪的构成要件要素。不以牟利为目的，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。牟利不仅指行为人谋取金钱上的利益，而且也指行为人谋取其他不正当的利益。

三、立案标准

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；

（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；

（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

（四）违法所得数额在五十万元以上的；

（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的；

（六）其他情节严重的情形。

四、风险防范

在我国当前土地流转市场化趋势的大背景下，本罪的防范具有普遍意义。我国无论是农村土地和城市土地，都是公有制，即归国家和集体所有。无论是个人还是公司、企业，出于生产生活需要，可以向土地管理部门和土地所有者采用有偿和无偿的方式申请取得使用权。由于我国的公有制土地政策，土地是关乎国计民生和社会主义建设的基石，因此国家制定了详细的有关土地管理的法律法规。在现阶段允许土地使用权的合理流转，但必须依法进行。预防本罪，企业可以从以下几个方面入手：

（一）企业在流转土地时，做好法律风险评估

企业在涉及土地使用权的买卖、流转过程中，应当首先研习相关法律法规，并制定详细的方案。该方案应当有专业的法律人士参与或者有专业的法律人士对其进行法律评估，确保方案的合法性，从而避免法律上的风险。

（二）在转让、流转前，应当先行取得政府部门批准

企业对于拟流转的土地使用权，应当先行向政府主管部门申报，取得主管部门审批，窃不可私自流转，私自转让。

（三）严格按法律规定程序流转土地使用权

企业应严格按法律规定程序流转土地使用权，不做逾越法律的行为，不打法律的擦边球，以法律为行事底线，与公权力机关建立良好关系，不去找寻权力寻租空间。

五、案例评析

（一）案例简介

2010年10月份，衡东县吴集镇政府与吴集镇五里坪村4组签订“转让山地协议书”，约定五里坪4组将其本组地处衡炎高速公路边的一宗面积为23.13亩山地转让给吴集镇政府。吴集镇政府成立了征地小组，并由该征地小组协助时任吴集镇企业站站长赵某具体办理征地事宜，土地平整由赵某负责实施。2011年，上诉人阳会平通过与吴集镇政府协商，双方达成招商引资意向协议，招商引资项目为苗木基地，拟占地60亩。同年11月至12月，经原吴集镇党委书记彭剑飞介绍，通过与赵某联系，约定由阳会平购买吴集镇五里坪村4组转让给吴集镇政府的该23.13亩土地，因吴集镇政府答应再继续帮阳会平陆续征到60亩地，阳会平按约定随即支付给吴集镇100万元（注：土地价格按6.38万元／亩计算），并约定待60亩地征收到位后再进行结算。为了方便征地款、土地平整款的支付，该100万元汇入了赵某的个人账号，由赵某具体管理使用。2013年6、7月份，因赵某生病，阳会平请陈某对该23.13亩土地进行推土填方，阳会平支付给陈某推土费6万元。后因60亩土地没有征到位，阳会平便未建苗木基地，对该23.13亩土地亦未办理相关手续。2014年1月，文某、段某拟在吴集镇五里坪村4组建沥青搅拌站，项目选址包括上述23.13亩土地。文、段经人介绍找到阳会平，提出购买该宗土地，经双方口头约定，该23.13亩土地交由文某处理，即包括以后与村民、赵某、镇政府的所有事宜均交予文某去处理，对于阳会平已支付的100万元，以年息三分计算利息给阳会平，并加上阳会平已支付的推土费、误工费等损失，文某需支付给阳会平共计180万元。后文某如约付款，阳会平便将从赵某处拿到的吴集镇政府与吴集镇五里坪村四组村民签订的《转让山地协议书》及红线图交给文某。案发后，经衡东县国土测绘队测定该块土地面积为23.13亩，其中，包括林地9.89亩，农村宅基地7.91亩，坑塘水面5.33亩。

法院经审理后认为，阳会平拟购买60亩土地建苗木基地是其与吴集镇政府约定的招商引资项目，其购买土地的行为不存在以转让牟利为目的；在吴集镇政府只为其征得23.13亩土地，未达到其预想的苗木基地规模的情况下，将其获取的吴集镇政府与吴集镇五里坪村4组签订的《转让山地协议书》及红线图（测绘图）转交给文某、段某，并按其已实际支付的106万成本及其利息收取文、段180万元，其主观认识上不排除是将该宗土地的使用权出让给文、段；但因阳会平因未实际合法取得该23.13亩土地使用权证书，亦未与文、段签订该23.13亩土地的书面转让协议，其主观目的也不排除是为了收回本金及本金利息，而放弃购买该宗土地使用权，亦即阳会平转让给文某、段某的是其与吴集镇政府之间就购买23.13亩土地所签合同中的权利义务，而不具有非法转让土地使用权以牟取利益的目的。故证明阳会平以牟为目的，非法转让土地使用权的证据不足，根据“存疑有利于被告人”原则，对阳会平不应定罪处罚。据此，法院最终判决阳会平无罪。

（二）简要评析

从本案来看，法院依据现有证据，认定本案证据不足，并将存疑利益归属于当事人，法院的判决是完全正确的。准确地说，本案当事人转让的应当是合同权利，而不是土地使用权。作为当事人来说，如果其采取三方协议的形式，变更合同的权利义务，或许其可能会避免该刑事风险。因此，在涉及土地使用权转让时，应当符合《土地管理法》的相关规定，依法取得相关机关的批准，并经过合法的程序，只有这样，才能尽可能的规避此罪的刑事风险。

来源：《企业刑事风险防范行为指引》余尘 著，法律出版社出版

购书链接：《企业刑事风险防范行为指引（第二版）》(余尘 著)【简介_书评_在线阅读】 - 当当图书 (dangdang.com)