【非法经营罪】

一、法律规定

《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

二、条文释义

本条是关于非法经营罪及其刑事处罚的规定。所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪的构成要件如下：

（一）本罪从客观上来看

本罪的主体是一般主体，即达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪。单位也可以成为本罪的主体。按《刑法》第三十一条的规定，单位犯本罪时，实行双罚制，既对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按相关条款规定判处刑罚。

本罪危害行为和危害结果表现为未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体表现在：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（二）本罪从主观方面来看

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。故行为人的主观目的同样是本罪的构成要件要素。

三、立案标准

按《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：

（1）非法经营食盐数量在二十吨以上的；

（2）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

（二）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：

（1）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（2）非法经营卷烟二十万支以上的；

（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：

（1）非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的；

（2）非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的；

（3）违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的；

（4）违法所得数额在五万元以上的。

（四）非法经营外汇，具有下列情形之一的：

（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的；

（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；

（3）居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

（五）出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：

（1）个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；

（2）个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；

（3）个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的；

（4）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

（a）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚二次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；

（b）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

（六）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：

（1）个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；

（2）个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；

（3）个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的；

（4）虽未达到上述数额标准，两年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚二次以上的，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

（七）采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的：

（1）经营去话业务数额在一百万元以上的；

（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；

（3）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

（a）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚二次以上，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的；

（b）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：

（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

（2）单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（3）虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

（4）其他情节严重的情形。

四、风险防范

本罪在刑法上是一个略有争议的罪名，有些学者认为这是一个“口袋罪”，特别是法条的第四款，就指向的明确性而言，本罪确实不如其他罪名明确。在现行刑法的框架下，本罪是企业易发、高发的罪名之一，非常有防范的必要性。对于公司、企业而言，防范本罪可以从以下角度考量：

（一）企业在开展相关业务时，应当熟悉专业领域内的法律、法规

本罪虽然看似笼统打击“扰乱市场秩序行为”，但仍然有其针对性，主要体现在对于专营品如烟、盐，或者需要一定资质才能经营的行业。因此，预防本罪，首要一点就是，企业在某一领域准备开展业务时，必须对于这一领域的法律法规进行深入了解学习，明确准入资格以及经营程序。

（二）依照法律规定进行经营，不得擅自扩大经营范围

对于从事专卖、特许经营的企业，应当在法律法规的规制、授权的范围内进行经营，不能擅自扩大、改变经营许可的范围。在变更经营范围时，企业对此应当有法务团队或者顾问团队进行把关。专业人士的把关服务能够有效降低法律风险。

（三）建立内部的防控机制

本罪为结果犯，需要以一定的危害结果为定罪依据。对于企业而言，一方面应当有着内部的监管、风险防范体系；另一方面，对于出现的逾越经营范围的高危行为，应当积极采取补救措施，避免不良后果的产生或者降低其危害，这样才可以使企业的刑事责任风险得以降低。

五、案例评析

（一）案例简介

海口市秀英区人民检察院指控，2013年6月和9月，未取得农药批发、零售经营许可证的被告人史某在海口市××区租用两处房屋，用于存放、经营农药、化肥。海南省农业厅、海口市农业局执法人员根据群众举报，于2014年12月30日对史某租用的两处房屋进行检查，查获农药274个品种、化肥18个品种，查获的农药、化肥共计2287件、重19.2吨。根据现场查获的产品目录计算，被查获的180个农药品种共计价值55.8万元。另查明，被查获的248个农药品种都没有报海南省农业厅备案。

被告人史某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩解提出指控的农药品种数重复、价值过高；其未取得批发、零售许可证在海南省销售农药，仅违反了地方性法规，属行政违法，未违反国家法律、法规，不构成非法经营罪。

针对被告人史某关于公诉机关认定农药为274个品种，数量重复的辩解意见，经查，证据登记保存清单证明海口市农业局共查获史某储存的农药、化肥品种共计292个；海口市农业局关于史某非法经营案补充说明的函载明292个农药、化肥品种中，进行匡算的农药品种180个、只有商品名无通用名的农药品种36个、过了有效期的农药品种50个，共计266个农药品种，余下为化肥品种。案件线索移送情况说明载明查获的农药、肥料品种共计293个，其中农药品种248个、肥料品种47个，该事实与上述两份证据证明的内容不符。本院认为，根据存疑有利于被告人原则，应以248个农药品种计。该辩解意见，予以采纳。

法院经过审理，对于本案中的相关问题认定如下：

关于农药价值的匡算单位、匡算依据、司法鉴定问题。经查，涉案农药货值约55.8万元，系由海南省植保植检站依据现场查获的《海口满亿农药公司产品目录》标注内容及现场登记的《证据登记保存清单》进行匡算。省植保植检站仅对部分农药产品进行了抽检，被查获的农药产品中是否有属于《农药管理条例》规定的禁止销售的农药产品或化学危险品的品种、数量、价值均未查实。海口市农业局的函件亦说明海南省目前无法对涉案农药进行有效鉴定检测。本院认为，海南省植保植检站不具备鉴定资质，其依据《海口满亿农药公司产品目录》、农药市场价格行情匡算出的农药货值不具备司法鉴定效力，不能作为指控史某构成非法经营罪的定案依据，公诉机关认定史某非法经营数额的事实不清、依据不足。

关于涉案农药是否属于须经许可经营的专营、专卖或限制买卖物品的问题。《农药管理条例》（2001年修订）第二章第六条、第三章第十四条规定生产、进口农药，必须进行登记，生产农药的，还应申请农药生产许可证。关于农药经营的规定，第四章第十八条第一款虽然列举了七类可以经营农药的单位，但除了第二款明确规定农药属于化学危险物品的，应按规定办理经营许可证外，该条例并没有规定对销售“属于化学危险物品”之外的农药实行许可制度。本院认为，该条款属于授权性规范而非义务性规范。即除了“属于化学危险物品”外的农药，对于经营一般的农药产品，并未规定必须取得国家许可，只是规定了符合条件的农药经营单位依法应当向工商行政管理机关申请领取营业执照。本案现有证据亦无法证实涉案农药是否属于化学危险物品及数量、价值情况。故被告人史某未取得农药批发、零售许可证经营农药，不能认定属于未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，不符合非法经营罪的客观要件。

关于被告人的行为是否违反国家规定的问题。本案中，史某未取得农药批发、零售经营许可证销售的248个农药产品未报省人民政府农业行政主管部门备案或粘贴农药批发企业专营标识或标签，根据《海南经济特区农药管理若干规定》第七条、第十三条第二款、第十六条第三款规定，海口市农业局认定查获的248个农药品种属于违规产品。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第二条的规定：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”以及刑法第二百二十五条关于非法经营行为的规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。本院认为，史某的行为违反了属于地方性法规的下位法《海南经济特区农药管理若干规定》的相关规定，属于行政违法行为，并未违反属于行政法规的上位法《农药管理条例》第四章第十八条、第七章第四十条的规定，不符合非法经营罪的构成要件。

据此，法院认为，公诉机关指控被告人史某犯非法经营罪的事实不清、证据不足，以被告人史某未取得农药批发、零售许可证而经营农药，且248个农药品种均未报海南省农业厅备案为由，认定被告人史某违反国家规定实施非法经营行为的意见没有法律依据，指控的罪名不能成立。故法院最后判决被告人史某无罪。

（二）简要评析

本案被告人的法律意识比较强，其提出的辩护观点合情合理合法，最后的辩护观点全部被法院采纳，法院判令其无罪。因此，从事经营活动的主体，应当掌握一定的法律知识，这样才可以更好的保护自己的合法权益。本罪是商业经营行为的兜底条款，是高发风险的罪名，为防范这一刑事风险的发生，在进行经营前，应当先行了解相关领域的法律、法规，才能让自己的经营行为更为安全。

来源：《企业刑事风险防范行为指引》余尘 著，法律出版社出版

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